Le législateur a souhaité aligner le devoir de conseil des assureurs sur celui des intermédiaires en assurance, afin que le consommateur d’assurance soit protégé de la même façon, qu’il traite directement avec la compagnie d’assurance ou qu’il passe par un intermédiaire.

L’ordonnance n°2009-106 du 30 janvier 2009, pris en application de la loi n° 2008-776 dite de modernisation de l’économie du 04 août 2008, impose à l’assureur une nouvelle obligation d’information et de conseil, limitée à la seule dimension financière du contrat, applicable depuis le 1er juillet 2010.
En effet, avant la conclusion d’un contrat d’assurance individuel comportant des valeurs de rachat, d’un contrat de capitalisation , l’entreprise d’assurance ou de capitalisation précise les exigences et les besoins exprimés par le souscripteur ou l’adhérent ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un contrat déterminé. Ces précisions, qui reposent en particulier sur les éléments d’information communiqués par le souscripteur ou l’adhérent concernant sa situation financière et ses objectifs de souscription, sont adaptées à la complexité du contrat d’assurance ou de capitalisation proposé (Code assurances L. 132-27-1).
La compagnie d’assurance n’est naturellement pas tenue de cette obligation lorsque la souscription du contrat s’effectue par l’intermédiaire d’un courtier souscrit avec le concours d’un intermédiaire en assurance. Dans ce cas, l’information est transmise par l’intermédiaire.
Le décret d’application prévoit que les informations mentionnées aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 132-27-1 du code des assurances ainsi que la mise en garde prévue au troisième alinéa du même article sont communiquées par écrit, avec clarté et exactitude, sur support papier ou tout autre support durable à  la disposition du souscripteur et auquel celui-ci a facilement accès.
L’apport de la loi est limité. En effet, depuis fort longtemps, les tribunaux sanctionnent les manquements des assureurs à leur obligation de conseil sur l’adéquation entre les besoins exprimés par le candidat et les formules proposées.  Et l’assureur doit être à l’écoute des besoins d’assurance que l’assuré lui a exprimés. Par cette disposition, la loi oblige cependant l’assureur a se faire préciser « les exigences et les besoins exprimés par le souscripteur ou l’adhérent ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un contrat déterminé »  Le choix de la police suppose donc un dialogue entre les deux parties, et un conseil d’autant plus important que le contrat d’assurance ou de capitalisation proposé est complexe.

L’assureur peut se trouver dans l’impossibilité d’exécuter cette obligation en raison de l’absence ou de l’insuffisance des informations transmise par le souscripteur concernant sa situation financière et ses objectifs de souscription. Dans ce cas, l’entreprise d’assurance ou de capitalisation doit le mettre en garde préalablement à la conclusion du contrat.
Selon le  décret  n°2010-933 du 24 août 2010 relatif au devoir de conseil et à certaines opérations de prévoyance collective et d’assurance – JO du 25 août 2010. La mise en garde devra être adressée par écrit  avec clarté et exactitude .
L’apport de cette disposition devrait être, à notre sens, relativement faible. A priori, son intérêt est essentiellement probatoire : le respect de cette exigence permettra sans doute à la compagnie d’assurance d’établir l’exécution de ses obligations d’information et de conseil.  Cependant, l’assureur ne peut pas se contenter de démontrer l’envoi par écrit de la mise en garde : il doit également en prouver l’exactitude et la clarté. Or, si l’exactitude est une notion objective, appréciée par comparaison entre les règles de droit applicables et le contenu de l’écrit transmis, la clarté de la mise en garde dépend essentiellement du niveau de compétence et de connaissance de son destinataire. Aussi, l’assureur ne pourra  pas se prévaloir de cette mise en garde si son contenu n’est pas adapté aux capacités de compréhension de son interlocuteur. Par conséquent, la responsabilité de l’assureur peut encore être engagée, malgré l’envoi de la mise en garde, lorsque le contractant n’était pas en mesure de comprendre la portée des engagements pris.