Fiscalité des rachats
En cas de rachat, les produits rachetés sont pour partie soumis à l’impôt sur le revenu . En effet fiscalement le rachat emporte le remboursement de tout ou partie du capital investi et le paiement partiel ou total des produits capitalisés. Ces produits capitalisés sont imposables au titre de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus mobiliers avec une possibilité d’option pour le prélèvement libératoire . L’impôt sur le revenu (ou le prélèvement libératoire) est calculé sur la différence entre le montant des sommes remboursées au souscripteur et les primes versées (frais et charges compris) :
Selon l’administration   l’assiette taxable se détermine de cette façon : Montant du rachat partiel – (Total des primes versées à la date du rachat partiel × Montant du rachat partiel/Valeur totale de rachat à la date du rachat partiel).
En cas de rachats antérieurs, l’administration déduit de l’assiette taxable la fraction des primes  ayant déjà fait l’objet d’un remboursement .
Ces règles classiques s’appliquent-elles en cas de démembrement du contrat d’assurance vie ?  Ou faut-il considérer que l’usufruitier ne rachète que ce qui est conventionnellement défini comme des fruits de sorte que l’assiette taxable est égale au montant du rachat ?
La pratique consiste aujourd’hui à appliquer la formule de l’administration fiscale , même lorsque le montant racheté est conventionnellement limité à la différence entre les primes investies et la valeur de la créance de rachat. Cependant, un risque de redressement n’est pas écartée, car l’administration fiscale peut être lésée dans cette hypothèse (sauf modification législative improbable dans le contexte actuel).Certes, considérer que l’assiette taxable des rachats opérés par l’usufruitier est égale au montant total du rachat, sans soustraction de la fraction des primes investies  ayant capitalisé, revient nécessairement à diminuer fortement l’assiette taxable des rachats postérieurs au décès de l’usufruitier  puisqu’aucune prime n’aura été remboursée. On pourrait donc conclure que, sur la durée générale du contrat, le montant soumis à impôt est le même quel que soit le mode de calcul retenu . Mais encore faut-il qu’il y ait rachat ultérieurs opérés par le nu-propriétaire, avant son décès. Dans l’hypothèse où le contrat est dénoué sans qu’aucun rachat n’ait lieu après le décès de l’usufruitier, la valeur correspondant aux fruits non taxés sera acquise par le bénéficiaire, éventuellement en franchise de droits.

Souscription démembrée et donation indirecte
Le démembrement du contrat d’assurance vie ne suppose pas nécessairement  le remploi du produit de la cession d’un bien préalablement démembré. Il peut très bien se réaliser par la donation de la nue-propriété, ou de l’usufruit de la créance de rachat. Dans ce cas, naturellement, l’opération sera soumise aux droits de mutation à titre gratuit.
En dehors de cette hypothèse, il ne peut y avoir donation indirecte que si  la convention octroie à l’une des parties des droits supérieurs à ceux dont ils auraient pu disposer en raison de sa qualité.  Ainsi, lorsque la convention prévoit que le montant des rachats  réalisés par l’usufruitier est égal à la différence entre les primes nettes investies et la valeur de rachat, celui-ci, en exerçant la faculté de rachat, ne reçoit que ce que la convention définit comme fruits, et aucune donation indirecte ne peut être constatée. En revanche, il en irait autrement dans l’hypothèse où les parties au démembrement conviendraient que l’usufruitier peut exercer sa faculté de rachat sur une assiette plus importante. Dans ce cas, sans doute, l’administration fiscale serait en droit de considérer que le rachat s’analyse pour partie comme une donation indirecte taxable.

Souscription démembrée et ISF
Le démembrement de la souscription ne va pas, en principe, constituer pour les parties à l’opération une technique d’optimisation de l’ISF, par réduction de son assiette taxable. C’est évidemment le cas, lorsque la souscription se réalise par le remploi du produit de la cession d’un bien déjà démembré. Dans cette hypothèse, par l’effet de la subrogation réelle, les dispositions de l’article 885 G du CGI   au bien subrogé.
Cependant, la souscription démembrée ne suppose pas nécessairement un démembrement préexistant. Celui-ci peut être concomitant au versement des fonds.  Dans ce cas,  la souscription démembrée pourra constituer pour le nu-propriétaire  une technique  d’optimisation de son ISF.

Souscription démembrée et abus de droit
La souscription démembrée peut-elle être constitutive d’un abus de droit ? Feu le comité consultatif de la répression des abus de droit a pu le penser dans une hypothèse de donation de parts sociales avant cession.  La donation des parts sociales avant leur cession est une technique classique d’optimisation patrimoniale destinée à purger la plus value de cession . En effet, lorsqu’une personne souhaite  vendre ses titres et gratifier un proche du produit de cette vente, l’ordre des opérations (cession, donation) est fiscalement important. Si la donation porte sur le produit de la vente, l’opération engendrera d’abord des plus-values résultant de la vente des titres, ensuite des droits de mutation à titre gratuit consécutifs à la transmission du produit de la vente.
L’inversion de l’ordre des opérations constitue une  technique classique d’effacement des plus-values.  En effet, si la cession porte sur les titres donnés, et que les deux opérations sont concomitantes, aucune plus-value n’est constatée.
En principe, le choix de l’ordre des opérations relève de l’habileté juridique et non de la fraude fiscale. Chaque redevable a en effet le droit, pour satisfaire ses objectifs civils, d’utiliser au mieux de ses intérêts les techniques que le législateur met à sa disposition.
Encore faut-il que l’intention de transmettre existe et que l’interposition formelle d’une donation ne constitue pas simplement un moyen d’éluder l’impôt sur les plus-values. En d’autres termes,  la  validité de l’opération est subordonnée à la preuve de l’existence de la donation, ce qui suppose d’une part d’établir l’intention libérale du donateur, d’autre part de vérifier la réalité du dépouillement irrévocable de ce dernier.
Par conséquent, chaque fois que le mécanisme de l’opération démontre que le donateur s’est réapproprié le produit de la cession, l’abus de droit sera établi et la procédure de répression des abus de droit  mise en œuvre sur le fondement du but exclusivement fiscal
Par conséquent, chaque fois que le mécanisme de l’opération démontre que le donateur s’est réapproprié le produit de la cession, l’abus de droit sera établi et la procédure de répression des abus de droit  mise en œuvre sur le fondement du but exclusivement fiscal.
C’est ainsi que feu le Comité consultatif de la répression des abus de droit (CCRAD) avait admis l’abus de droit lorsque  le prix de cession des titres avait été crédité sur des comptes bancaires ouverts au seul nom des donateurs qui, soit avaient utilisé les sommes pour financer leurs dépenses en train de vie ainsi que leurs investissements personnels, soit, en présence d’enfants mineurs, étaient dans l’incapacité de justifier d’un remploi pour le compte des enfants . Une même sanction a été prononcée dans une affaire où la donation prévoyait un remploi dans un contrat de capitalisation ouvert au seul nom du donateur.
La volonté de gruger l’administration fiscale est ici manifeste et le redevable paraît bien naïf. Mais que décider dans l’hypothèse plus complexe où les parties  prévoient une donation démembrée avec remploi dans un contrat d’assurance vie ?
En principe, le réinvestissement des fonds démembrés dans un contrat d’assurance vie  ne constitue pas un abus de droit dès lors que les conditions générales du contrat ne remettaient pas en cause le dessaisissement du donateur . Par le passé, le comité consultatif de la répression des abus de droit a pu considérer par le passé qu’un tel montage était constitutif d’abus, au motif qu’une telle convention pouvait être « économiquement assimilable à un prêt sans intérêt et à terme des enfants aux parents

Conséquences fiscales du décès de l’usufruitier

Au décès de l’usufruitier, en l’absence de terme prévu dans la convention, la pleine propriété se reconstitue entre les mains du nu-propriétaire  en franchise de droits . Le décès de l’usufruitier, lorsqu’il n’est pas désigné en qualité d’assuré, ne produit donc pas, de ce point de vue, de conséquences fiscales.
Ceci d’autant plus que dans la plupart des hypothèses, les dispositions de l’article 751 du Code général des impôts ne pourront pas s’appliquer.
Il s’agit une disposition destinée à lutter contre les démembrements fictifs de propriété. Selon ce texte, « Est réputé, au point de vue fiscal, faire partie, jusqu’à preuve contraire, de la succession de l’usufruitier, toute valeur mobilière, tout bien meuble ou immeuble appartenant, pour l’usufruit, au défunt et, pour la nue-propriété, à l’un de ses présomptifs héritiers ou descendants d’eux, même exclu par testament ou à ses donataires ou légataires institués, même par testament postérieur, ou à des personnes interposées, à moins qu’il y ait eu donation régulière et que cette donation, si elle n’est pas constatée dans un contrat de mariage, ait été consentie plus de trois mois avant le décès ou qu’il y ait eu démembrement de propriété effectué à titre gratuit, réalisé plus de trois mois avant le décès, constaté par acte authentique et pour lequel la valeur de la nue-propriété a été déterminée selon le barème prévu à l’article 669 ».
Si le démembrement résulte du remploi de fonds préalablement démembrés et que ce précédant démembrement n’était pas fictif, l’application de ce texte, au décès de l’usufruitier n’est pas envisageable.

Conséquences fiscales au décès du nu-propriétaire
Au décès du nu-propriétaire, le contrat est en principe dénoué, puisque l’économie de l’opération suppose en principe sa désignation en qualité d’assuré. Dans ce cas, les dispositions de l’article 757 B ou de l’article 990-I du CGI  (ainsi que celles de l’article 125-0 A du CGI, selon lesquelles les produits des contrats d’assurance-vie en unités de comptes ou « multi-supports » dénoués par le décès de l’assuré sont soumis aux prélèvements sociaux à l’exception des contrats « épargnes handicap » contrats « rentes survie », contrats d’assurance-décès et contrats d’assurance de groupe « Madelin » et « Madelin agricole ») auront vocation à s’appliquer, sans que le démembrement de la souscription n’affecte leur mise en œuvre.
Si le nu-propriétaire n’était pas désigné en qualité d’assuré, son décès aurait alors pour conséquence d’intégrer dans l’actif successoral taxable la valeur en nue-propriété de la créance de rachat, la reconstitution de la pleine propriété ne jouant pas dans ce cas au profit de l’usufruitier. Mais pour cette raison, qui sur le plan civil, entraînerait des conséquences éventuellement fâcheuses, une telle désignation n’est pratiquement pas envisageable.