La mise en place d’une souscription démembrée  n’est possible qu’autant que la convention d’origine prévoit expressément et précisément les modalités pratiques du rachat. En effet, le droit de rachat en cas de démembrement de la souscription pose deux difficultés majeures : l’identité de l’auteur du rachat et l’attribution de la valeur rachetée.

L’identité de l’auteur du rachat semble acquise à la simple lecture de l’article L. 132-21 du Code des assurances : tout contractant peut demander le rachat total ou partiel du contrat.

Cependant, le rachat s’analyse comme une résiliation partielle ou totale du contrat, sans possibilité en cas de rachat partiel de distinguer entre les primes et le rendement . En effet, la créance de rachat n’est pas un bien  frugifère. Le contrat d’assurance vie n’a pas pour objet la distribution de revenus : il permet de réaliser entre autre une opération de capitalisation. La valeur de cette créance ne fait que refléter le montant capitalisé.

L’exercice du droit de rachat par l’un porte donc naturellement atteinte aux droits de l’autre.  Il suppose sans doute possible un accord préalable entre les parties à la convention de démembrement.

A rester dans le schéma classique justifiant la mise en place de cette stratégie  (réinvestissement du produit de la cession d’un bien familial), les parties doivent alors prévoir que jusqu’à l’extinction de l’usufruit ou jusqu’au dénouement du contrat, seul l’usufruitier exercera cette faculté. Une telle délégation semble parfaitement possible, malgré le caractère personnel que la jurisprudence reconnaissait à la faculté de rachat avant la réforme de l’acceptation bénéficiaire.

Cet accord est d’autant plus nécessaire que l’exercice de cette faculté par l’un ou l’autre contractant devrait conduire à l’attribution de la valeur rachetée par  l’usufruitier et le nu-propriétaire au prorata de leurs droits.

Une telle conséquence serait naturellement contraire à la volonté des parties puisque le démembrement de la créance de rachat a pour première justification, dans la plupart des hypothèses, la volonté d’optimiser les revenus  de l’usufruitier. Une telle optimisation   suppose, dans la perspective de la mise en place de rachats programmés, que celui-ci reçoive l’intégralité de la valeur rachetée.

Il est donc absolument nécessaire que les prérogatives respectives de l’usufruitier et du nu-propriétaire sur la créance de rachat soient dès le démembrement précisément fixées afin de permettre

Aussi,  compte tenu des raisons justifiant le démembrement et des droits respectifs des parties, celles-ci doivent prévoir dans la convention de démembrement  l’étendue du rachat opéré par l’usufruitier.  Plusieurs formules sont en pratique utilisées pour déterminer l’étendue du droit de l’usufruitier. En principe, celle-ci est fixée au montant de la valorisation de la créance, soit la différence entre sa valeur et le montant des primes nettes versées, au moyen par exemple de la formule suivante :« excédent de la valeur de rachat par rapport aux primes nettes investies ».

Il est cependant de bonne politique de prévoir dans la convention, à la fois la possibilité de rachat supérieur, par exemple pour permettre à l’usufruitier de faire face à des dépenses imprévues, et l’attribution du produit du rachat excédant le rendement du contrat.

A la différence du rachat, l’avance n’est pas un droit pour le contractant.  En effet,  dans la limite de la valeur de rachat du contrat, l’assureur peut consentir des avances au contractant. La possibilité pour le contractant de demander une avance doit donc être expressément prévue par le contrat qui en précise alors les conditions.
Compte tenu de ses effets, il n’y a pas de raison de traiter l’avance différemment du rachat. La convention de démembrement doit prévoir les modalités de mise en œuvre de cette faculté : là encore les parties à l’opération de démembrement jouissent d’une certaine liberté. Ils peuvent convenir qu’aucune avance ne sera réalisée (ce qui, dans l’hypothèse où sont mis en place au profit de l’usufruitier des rachats programmés, est le plus fréquent et le plus sage), ou que son exercice  ne sera que le fait de l’usufruitier (mais il serait naturellement possible de convenir que celle-ci soit exercée par commun accord ou  par le nu-propriétaire). Dans ce cas, la convention doit également prévoir son montant maximum dans les limites prévues par le contrat.

Les parties doivent également s’entendre, lorsque le contrat démembré est un contrat en unités de comptes ou contrat multi-support, sur l’allocation d’actifs d’origine mais également sur les modalités d’exercice de la faculté d’arbitrage.
L’arbitrage affecte nécessairement la valeur de la créance de rachat. Par conséquent, son exercice devrait être en principe commun (et non pas seulement réalisé par le nu-propriétaire). Cependant, il est parfaitement possible de convenir que cet arbitrage sera réalisé par un seul d’entre eux, soit le nu-propriétaire soit l’usufruitier en fonction de leur compétence respective.

A  suivre