Le démembrement  est une stratégie classique d’optimisation de la clause bénéficiaire. Elle permet au souscripteur d’avantager successivement deux catégories de bénéficiaire dans un cadre fiscal avantageux.
La mise en œuvre de cette technique suppose cependant la maîtrise de ses conséquences fiscales, et en particulier la prise en compte de ses effets sur l’application des articles 757 B et 990-I du CGI.
Plusieurs réponses ministérielles ont précisé les conditions d’application de l’article 990-I en cas de démembrement de la clause bénéficiaire.

Voici  en particulier pour mémoire la  réponse Ministérielle Dassault au J.O. du Sénat en date du 07 mai 2009 :

L’article 990 I du code général des impôts (CGI) institue un prélèvement de 20 % sur les sommes, rentes ou valeurs quelconques dues à un bénéficiaire par un ou plusieurs organismes d’assurances et assimilés à raison du décès de l’assuré lorsque ces sommes, rentes ou valeurs n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 757 B du CGI. … Dans l’hypothèse d’un démembrement de la clause bénéficiaire d’un contrat d’assurance et de la survie de l’usufruitier à la date de dénouement du contrat…l’usufruitier est le seul redevable de la taxe de 20 % dès lors qu’il est le bénéficiaire exclusif du capital décès. À ce titre, il bénéficie de l’abattement de 152 500 euros. La circonstance que les sommes, rentes ou valeurs soient réparties par la volonté du nu-propriétaire et de l’usufruitier n’est pas de nature à remettre en cause cette analyse. Il est précisé que lorsque les sommes, rentes ou valeurs sont versées, lors du dénouement du ou des contrats, à plusieurs usufruitiers désignés comme bénéficiaires, chacun d’entre eux bénéficie d’un abattement de 152 500 euros.

En revanche, cette analyse selon laquelle l’usufruitier est seul redevable de la taxe lorsqu’il est le bénéficiaire exclusif du capital décès ne s’applique pas pour la détermination des droits dus lorsque des primes ont été versées après 70 ans.

Selon l’article 757 B, Les sommes, rentes ou valeurs quelconques dues directement ou indirectement par un assureur, à raison du décès de l’assuré, donnent ouverture aux droits de mutation par décès suivant le degré de parenté existant entre le bénéficiaire à titre gratuit et l’assuré à concurrence de la fraction des primes versées après l’âge de soixante-dix ans qui excède 30 500 euros.

Dans ce cas, en effet,  l’assiette des droits sera déterminée en fonction du barème édicté par l’article 669 du CGI, applicable aux droits de mutation par décès. Le  nu-propriétaire pourra donc être redevable, au décès de l’assuré,  de droits, sans recevoir, en cas de clause bénéficiaire démembrée simple, de fonds permettant de les acquitter.

C’est cette différence de situation qui est au cœur de  la question posée par le député.

Texte de la question (Question publiée au JO le : 19/01/2010 page : 470)

M. Lionel Tardy attire l’attention de Mme la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi sur les conséquences du démembrement de la clause bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie soumis au régime de l’article 757B du code général des impôts. En cas de démembrement de la clause bénéficiaire entre un nu-propriétaire et un usufruitier c’est l’usufruitier qui encaisse la totalité des fonds du contrat. Alors que sous le régime de l’article 990-I du CGI, une réponse ministérielle de 2005 prévoit que seul l’usufruitier est concerné par le versement de droits, dans le régime de l’article 757B, le nu-propriétaire est quand même tenu d’acquitter des droits de succession sur la valeur de sa nue-propriété. Il apparaît juste d’aligner les deux régimes, et de ne faire payer de droits qu’à ceux qui encaissent les fonds au dénouement du contrat, à savoir les usufruitiers. Il souhaite connaître sa position sur ce sujet.

Et voici la réponse :
Texte de la réponse (Réponse publiée au JO le : 29/06/2010 page : 7290)

En matière d’assurance vie, le régime prévu à l’article 757 B du code général des impôts (CGI) ne peut être comparé à celui prévu à l’article 990 I du même code.

En effet, le prélèvement de 20 % prévu à l’article 990 I précité est un prélèvement sui generis. Ce prélèvement et l’abattement de 152 500 EUR s’appliquent sans tenir compte de la qualité du bénéficaire des sommes, et donc du lien de parenté existant entre le bénéficiaire et l’assuré, ce qui n’est pas le cas pour la taxation des sommes, rentes ou valeurs qui entrent dans le champ d’application des droits de mutation à titre gratuit, conformément à l’article 757 B du CGI.

Par ailleurs, la finalité des deux dispositifs est différente. Ainsi, le dispositif codifié à l’article 990 I du CGI vise à favoriser la transmission de l’épargne. En revanche, les dispositions de l’article 757 B du CGI, en soumettant aux droits de mutation à titre gratuit également le nu-propriétaire, au prorata des droits lui revenant dans les sommes versées, ont pour finalité de dissuader les assurés de faire, à un âge avancé, des versements importants sur leurs contrats afin d’éluder l’impôt. Par conséquent, si un alignement des dispositifs devait être envisagé, il conviendrait de prendre en compte l’ensemble de ces éléments et non pas de procéder à une simple transposition de la règle fixée pour les sommes entrant dans le champ des dispositions de l’article 990 I du CGI

Le rejet de la demande du député n’est pas surprenant. Outre le fait que l’heure est sans doute davantage à l’aggravation de la fiscalité et non à des mesures de faveur,  aucune raison de droit ne justifie que le nu-propriétaire, après avoir bénéficié de tout ou partie de l’abattement spécial de l’article 757 B du CGI n’intègre pas dans l’assiette taxable la valeur du droit dont il est immédiatement titulaire. C’est bien davantage la position de l’administration fiscale sur l’application de l’article 990-I du CGI à la clause bénéficiaire démembrée qui est contestable, comme l’avait fait remarquer avec force les auteurs avant  la promulgation de la loi TEPA et l’exonération du conjoint ou du partenaire pacsé survivant, rendant si utile l’application de cette technique lorsque l’usufruitier revêt cette qualité.
Cependant, les arguments de la réponse ne sont guère convaincants. La réponse développe deux arguments (soulignés par mes soins).

Le premier repose sur l’idée que l’extension de l’analyse de l’administration fiscale développée pour l’ application de l’article 990-I  à l’article 757 B n’est pas possible car le mécanisme des deux taxations est très différent.

L’administration relève que l’article 990-I du CGI, s’applique sans tenir compte de la qualité du bénéficiaire des sommes, ce qui n’est pas le cas de l’article 757 B.

Nous serions tentés de répondre qu’en premier lieu l’argument est inexact puisque en fonction du lien de parenté  existant entre l’assuré et le bénéficiaire, la garantie acquise peut être exonérée du prélèvement à la source. Surtout, l’argument ne répond pas au fond à la véritable question  : celle-ci n’est-elle pas de savoir si l’usufruitier considéré (à tort) par l’administration  comme le bénéficiaire exclusif de la garantie décès pour l’application de l’article 990-I ne peut pas l’être également par l’administration pour un autre texte applicable à cette même garantie (ce sont bien les sommes dues par l’assureur, à raison du décès de l’assuré,  qui donnent ouverture aux droits de mutation par décès suivant le degré de parenté existant entre le bénéficiaire à titre gratuit et l’assuré, l’article 757 B, même si l’assiette taxable est limitée au montant des primes versées après 70 ans) ?

Le second argument fait sourire dans un contexte de réforme des retraites justifiée en partie par l’accroissement continu de l’espérance de vie. Si juste après 70 ans le souscripteur doit être considéré comme étant « d’un âge avancé ». Peut-être n’est-il pas juste de reculer l’âge de la retraite, disposition qui conduira beaucoup à ne prendre leur retraite qu’à 67 ans….