L’institution d’un usufruit réversible sur la tête du conjoint constitue une technique classique de protection de l’époux survivant.
Par exemple,  un époux cède la nue-propriété d’un immeuble à ses enfants (et diminue ainsi les droits de mutation) et se réserve l’usufruit du bien. L’acte prévoit à son décès la réversibilité de l’usufruit sur la tête de son conjoint.

Le montage présente un double intérêt :

  • anticiper la transmission aux enfants en limitant la charge fiscale (puisqu’au décès du second usufruitier, la pleine propriété du bien se reconstituera entre les mains des enfants en franchise de droits : seule  la valeur de la nue-propriété de l’immeuble est assujettie aux droits de donation).
  • Protéger le conjoint en lui conférant un droit d’usufruit sur un immeuble qu’il  pourra occuper ou louer.

Civilement, cette stipulation s’analyse comme une libéralité. Plus précisément, la clause de réversibilité d’usufruit doit être considérée comme une donation à terme de biens présents, le droit d’usufruit du bénéficiaire lui étant définitivement acquis dès le jour de l’acte (Cass. ch. mixte, 8 juin 2007 :  Dr. fisc. 2007, n° 29, comm. 761, rapport du conseiller G. Rivière ; JCP N 2007, n° 25, act. 472 ; JCP G 2007, II, 10130, note G. Goubeaux JCP éd. G 2007, act. 285, obs. F. Julienne ; RJPF no 7-8, juillet-août 2007, p. 29, analyse S. Valory.; Cass. 1re civ., 31 oct. 2007 : Juris-Data n° 2007-041112);

Fiscalement, une telle stipulation n’est pas, lorsqu’elle est faite au profit du conjoint, soumise aux droits de mutation à titre gratuit.

En effet, avant l’arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation citée  ci dessus et la réforme opérée par la loi TEPA (Loi travail, emploi, pouvoir d’achat), la clause de réversibilité d’usufruit s’analysait en matière fiscale comme une donation sous condition de survie de son bénéficiaire. Par conséquent, en application de l’article 676 CGI (En ce qui concerne les mutations et conventions affectées d’une condition suspensive, le régime fiscal applicable et les valeurs imposables sont déterminés en se plaçant à la date de la réalisation de la condition), la réversibilité d’usufruit était soumise aux droits de succession et la valeur du droit transmis était évaluée au jour de réalisation de la condition, soit à la date de décès du donateur. Par conséquent, l’acquisition du droit était soumise au droit de succession.
A la suite de l’arrêt de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 8 juin 2007 précité, la clause de réversibilité d’usufruit s’analyse comme une donation à terme. Il en résulte que la valeur imposable et le tarif applicable doivent en principe déterminés au jour de l’acte de donation (B. Jadaud, La donation à terme : JCP N 2006, 1024, n° 14).

Ce principe cependant, ne fut pas consacré par le législateur : selon l’article 796-0 quater du CGI,  dans son état actuel , Les réversions d’usufruit relèvent du régime des droits de mutation par décès.
Par conséquent, lorsque la clause est stipulée au profit d’une personne exonérée de droits de succession,  tels que le conjoint et le partenaire pacsé, aucun droit n’est dû.
Pour les stipulations antérieures à la loi TEPA, une réponse ministérielle précisait que «les réversions au profit du conjoint survivant consenties avant l’entrée en vigueur de la loi TEPA étaient taxées au jour de l’acte de donation (Rép. min. n° 4451 à J.-L. Bianco: JOAN Q, 18 mars 2008, p. 2306)». Cependant, une instruction fiscale plus récente supprime cette différence de régime : les clauses de réversions d’usufruit sont, quelle que que soit la qualité du bénéficiaire, soumises aux droits de mutation par décès pour les décès intervenus à compter du 22 août 2007, et cela même si l’acte instituant la clause de réversion d’usufruit est antérieur à cette date » (Inst. Fisc, I1 juill. 2009 : BOI 7 G-7-09,)
La stipulation d’un usufruit successif n’est pas non plus sans conséquence sur les droits de mutation dûs lors de la transmission de la nue-propriété.  En cas d’usufruits successifs, le nu-propriétaire a droit à la restitution d’une somme égale à ce qu’il aurait payé en moins si le droit acquitté par lui avait été calculé, dès l’origine, d’après l’âge de l’usufruitier éventuel (CGI, art. 1965 B).

Exemple Monsieur Martin âgé de 62 ans en 2008 transmet à son fils la nue-propriété d’un bien immobilier avec clause de réserve d’usufruit et usufruit successif au profit du conjoint alors âgé de 48 ans.
L’acquisition de ce droit à terme  par le conjoint est exonéré, en application de l’article 796-0 quater du CGI.
La pleine propriété est évaluée au jour de la donation à 300 000 €. L’assiette des droits de mutation de la nue-propriété, compte tenu du barème fiscal  (CGI, art. 669),  est de 60 % La nue-propriété transmise est donc fiscalement évaluée 180 000 €.
Cinq mois  plus tard monsieur Martin décède.
En application de ce texte, le nu-propriétaire a droit à restitution pour tenir compte de l’âge qu’avait le second usufruitier lors de la donation initiale, soit 48 ans, de la différence entre les droits réellement acquittés par lui et ceux qu’il aurait du acquitté s’il avait été tenu compte de l’âge du second usufruitier lors du démembrement.
Exemple : compte tenu de l’abattement en ligne directe (156974 € pour 2010), et des réductions de droits applicables à la donation démembrée, les droits de mutation acquittés par le nu-propriétaire se sont élevés à 1837  €. S’il avait été tenu compte de l’âge du second usufruitier lors de l’ouverture des droits, ceux-ci aurait été calculé sur la valeur de 40 % de 300 00 € soit 120 000 €.  Aucun droit n’aurait été dû. Le nu-propriétaire peut obtenir restitution de l’impôt acquitté