Les engagements de conservation des titres et le mandat posthume constituent  deux techniques éprouvées d’optimisation de la transmission du patrimoine professionnel.

Mais les deux techniques ne s’excluent-elles pas l’une l’autre ?.
En effet,  pour que la transmission bénéficie d’une exonération partielle de 75 % (CGI, art. 787 B ou C pour les entreprises individuelles) de droits de donation ou de succession, l’un des héritiers ou donataires doit s’engager à poursuivre l’exploitation de l’entreprise, à exercer une fonction de direction, ou son activité principale au sein de la société pendant une durée de trois ans à compter de la transmission.
Or, la mise en place du mandat à effet posthume, sur l’entreprise individuelle, conduit nécessairement à ce que sa gestion soit confiée  au mandataire, pendant la durée du mandat. Ce qui empêche par conséquent l’un au moins des signataires de l’acte (s’il n’a pas la qualité de mandataire) de satisfaire à cette exigence. En effet, la durée du mandat  excède en principe celle de  l’obligation de poursuite de l’exploitation.
Une application rigoureuse du texte conduirait à  l’impossibilité de cumuler pacte Dutreil et mandat posthume. Une telle conséquence priverait naturellement le mandat posthume  de tout intérêt pratique en la matière et marquerait une grave incohérence dans la politique législative de transmission d’entreprise.

Heureusement, telle n’est pas la position de l’administration fiscale. A la suite d’une question parlementaire, la réponse suivante fut apportée  (Rép. min. n° 15329 : JOAN Q 26 août 2008, p. 7344 ) :

S’agissant de l’articulation entre ces dispositifs, il est précisé que si le mandataire à titre posthume désigné pour gérer l’entreprise individuelle transmise est un héritier, l’exonération partielle prévu à l’article 787 C du CGI est susceptible de s’appliquer, sous réserve du respect de l’ensemble des conditions prévues à cet article. Enfin, il est également admis que, toutes les conditions étant par ailleurs remplies, lorsqu’aucun des héritiers ou légataires n’est en mesure de poursuivre effectivement l’exploitation de l’entreprise (enfants mineurs, incapacité) les héritiers puissent bénéficier de l’exonération partielle prévue par l’article précité dans la mesure où le mandataire administre et gère l’entreprise pour le compte et dans l’intérêt d’un ou plusieurs héritiers identifiés.

Le mandat posthume ne fait donc pas échec à l’application de ces règles, au moins lorsque sa nomination est causée par le fait qu’aucun des héritiers ou légataires n’est en mesure de poursuivre effectivement l’exploitation de l’entreprise .
Cette réponse est bienvenue, car auparavant l’administration refusait d’admettre le bénéfice des dispositions de l’article 787 C du  CGI, lorsque l’exploitation de l’entreprise était le fait d’un tiers (par exemple dans l’hypothèse où le fonds est exploité par un locataire gérant Rép. min. n° 85780: JOAN Q 15 août 2006, p.8563).
Elle permet une application effective du dispositif lorsque le mandat a été constitué en désignant un tiers en raison de l’impossibilité objective (minorité, incapacité, incompatibilité de statut etc..) pour un héritier de gérer l’entreprise.
La position de l’administration fiscale, pour louable qu’elle soit, ne règle pas l’ensemble des difficultés.  Elle laisse en effet dans l’ombre d’autres causes de nomination du mandataire posthume et les cas voisins de mandataire de la succession.

Par exemple, que décider dans l’hypothèse où le mandat est constitué afin de permettre par exemple à l’un des héritiers de continuer ses études ou de quitter son activité ?

L’administration fiscale a eu l’occasion de préciser que le bénéfice des dispositions de l’article 787 C du CGI suppose que l’héritier exerce son activité principale au sein de l’entreprise. Ainsi, une personne exerçant une activité d’aide soignante et bénéficiant d’une dérogation pour exploiter une entreprise agricole dans le cadre d’une activité secondaire ne peut pas bénéficier de l’exonération partielle de 75 % prévue par l’article787 C du CGI (RES 24 oct. 2006 publié au BOI série 7 G.).

En d’autres termes, dans cette hypothèse, les héritiers ne pouvaient pas bénéficier de la mesure.

Faut-il en conclure que dans ce cas la conclusion du mandat ne permet pas aux héritiers de bénéficier de l’exonération ?  Il serait souhaitable pour un principe de cohérence, que l’administration de l’entreprise par un mandataire posthume dans ce cas permette dans ce cas également de bénéficier de l’exonération.