Lorsqu’une personne souhaite  vendre des parts sociales et gratifier un proche du produit de cette vente, l’ordre des opérations (cession, donation) est fiscalement importante. En effet, si la donation porte sur le produit de la vente, l’opération engendrera d’abord des plus-values résultant de la cession des titres, ensuite des droits de mutation consécutifs à la transmission à titre gratuit du produit de la vente.
En revanche, si la cession porte sur les titres donnés, et que les deux opérations sont concomitantes, aucune plus-value n’est constatée. En cas de cession concomitante, ce qui est une hypothèse fréquente, le prix de cession est égal à la valeur retenue dans la donation. Par conséquent aucune plus-value ne peut être constatée (Pour un exemple récent où l’administration un abus de droit : CAA Douai, 2e ch., 16 juin 2009, n° 08DA00548, min. c/ M. et Mme Motte-Sauvaige, concl. P. Minne).
Si en principe, l’opération est parfaitement valable, celle‐ci cependant doit être réalisée de façon à rendre incontestable l’existence de la donation sur les parts. Les deux opérations (donation et cession) doivent être bien distinctes.
Par conséquent, si un protocole de cession est déjà conclu, la donation devra intervenir avant que la vente soit parfaite. Il en résulte que ce  protocole devra autoriser la donation ou inclure une clause de substitution, tandis que dans l’acte de donation les donataires s’obligeront à respecter les obligations souscrites par le donateur.
La rectitude du montage suppose de vérifier que la donation précède la vente. Cette exigence pose difficultés en cas d’accord préalable, tel qu’une promesse de vente.
Si la promesse est unilatérale, c’est la date de levée de l’option qu’il faut prendre en compte, celle-ci doit être postérieure  à la donation du bien.
Lorsque la promesse est assortie de conditions suspensives, la donation doit avoir lieu avant la levée de la dernière d’entre elles (cf. avis n° 2003-36,  avis n° 2003-39)
En cas de vente à terme, tant que le transfert de propriété n’a pas eu lieu, la donation peut être envisagée.

Le respect de l’ordre des opérations ne suffit pas à rejeter tout risque d’abus de droit. Il faut également préciser le sort du produit de la cession. En effet, chaque fois que le mécanisme de l’opération démontre que le donateur s’est réapproprié le produit de la cession, l’abus de droit sera également établi et la procédure de répression des abus de droit  mise en œuvre sur le fondement du but exclusivement fiscal.
C’est ainsi que feu le Comité consultatif de la répression des abus de droit (CCRAD) avait admis l’abus de droit lorsque  le prix de cession des titres avait été crédité sur des comptes bancaires ouverts au seul nom des donateurs qui, soit avaient utilisé les sommes pour financer leurs dépenses en train de vie ainsi que leurs investissements personnels, soit, en présence d’enfants mineurs, étaient dans l’incapacité de justifier d’un remploi pour le compte des enfants (CCRAD, aff. 2006-1). Une même sanction a été prononcée dans une affaire où la donation prévoyait un remploi dans un contrat de capitalisation ouvert au seul nom du donateur .
Moins fruste est l’hypothèse où  la donation prévoit une mise à disposition du produit de la vente au profit du  donateur, par  exemple, dans le cas d’une donation en pleine propriété avec clause de constitution d’un quasi-usufruit au profit du donateur sur le prix de vente, ou encore dans le cas d’une donation démembrée avec remploi dans un support, la convention de quasi-usufruit portant alors sur le support d’investissement.
Dans ces hypothèses, le  droit pour l’usufruitier  de disposer des fonds démontre-t-il leur réappropriation ?
A priori, une telle stipulation ne devrait pas affecter la validité de l’opération. En effet, la constitution d’un quasi-usufruit au profit du donateur ne permet pas une réappropriation par le donateur des sommes transmises. Pour la raison simple que la constitution d’un quasi-usufruit fait obligatoirement naître au profit du nu-propriétaire une créance de restitution, d’un même montant,  qui établit par son existence même un dépouillement irrévocable.
Le CCRAD (devenu depuis la loi de finances 2009 le Comité de l’abus de droit : CAD)  partage cet avis :  «la convention de quasi-usufruit au bénéfice du donateur le laisse redevable d’une créance de restitution de même montant à l’égard des nus-propriétaires donataires » de sorte que la réappropriation des sommes par le donateur n’était pas établie. (Aff. n°2006-18: RFN 2007, chron. 1, V. aussi l’affaire 2008-06 )
Cependant, l’administration fiscale n’est pas en ce sens. Elle a en effet clairement indiqué qu’elle n’entendait pas suivre  l’avis du Comité et elle a encore affirmé cette position dans une instruction fiscale en date du 18 décembre 2008 (V. BOI 13 L-6-07, Aff. N° 2006-18 : RFN 2007, chron. 1 ; , 13 L-11-08 n ° 105 du 18 décembre  2008).  Selon cette instruction  : l’administration a décidé de ne pas se ranger à l’avis du comité. En effet, la détention des fonds retirés de la cession des titres visés par la donation-partage, dans le cadre d’un quasi-usufruit institué à son profit, permet au donateur d’en conserver, de manière viagère, la libre disposition, sans par ailleurs qu’aucune garantie n’ait été requise en couverture de la dette de restitution ainsi mise à sa charge. Contredisant formellement l’intention libérale affichée, cette circonstance démontre que le donateur n’a jamais entendu se départir des titres en cause, préalablement à leur vente, ou du produit de leur cession.