Le droit n’est efficace que dans la mesure où il est compréhensible pour les sujets de droit et pratiquement applicable. A l’aune de ces exigences, il ne fait pas de doute que la réglementation du droit à restitution, inscrite aux articles 1 et 1649-0A du CGI, doit être modifiée.
En effet, ce droit est devenu si complexe et si peu cohérent que son efficacité pratique est assez faible.
La position de l’administration fiscale sur la prise en compte des revenus des contrats d’assurance vie dans la mise en œuvre du droit à restitution constitue une excellente illustration de la difficulté d’application de ces règles.
A priori pourtant la question ne semblait pas devoir poser de grandes difficultés.
Au contraire, un principe simple que l’article 1649-0 A du CGI met en œuvre, paraissait découler de la nature même de l’investissement opéré : le revenu à prendre en compte pour la détermination du droit à restitution s’entend de celui réalisé par le contribuable (CGI, art. 1649-0 A, 4°)…. Les revenus des comptes d’épargne-logement… , des plans d’épargne populaire …. ainsi que des bons ou contrats de capitalisation et des placements de même nature, autres que ceux en unités de compte, sont réalisés, pour l’application du 4, à la date de leur inscription en compte (CGI, art. 1649-0 A, 6°).
Tirant les conséquences de la nature de l’investissement, le législateur distingue très logiquement entre les contrats en unités de compte et les contrats en euros, mais sans préciser le régime applicable aux contrats multi-supports.
Sans surprise, l’administration fiscale, pour l’application de ce texte, assimile ces contrats à des contrats en unités de compte. Cette assimilation est cependant subordonnée à une condition : l’épargne ne doit pas être exclusivement investie sur le fonds euros. En effet, un contrat « multisupports » dans lequel l’épargne est en réalité exclusivement ou quasi exclusivement investie sur le fonds en euros pendant la majeure partie de l’année prise en compte pour la détermination du revenu réalisé, ne peut pas être assimilé à un contrat en unités de compte pour la détermination du droit à restitution. Le revenu retiré du fonds en euros d’un tel contrat est réputé réalisé à la date de son inscription au contrat et, à ce titre, pris en compte pour la détermination du droit à restitution ( Instr. 26 août 2008, BO 13 A-1-08, sur cette instruction V entre autres le jeu du bouclier fiscal et des contrats d’assurance-vie multisupports, Dr et Patr. 2008, n° 176).

La position de l’administration fiscale, bien que différente de celle qu’elle formula au sujet des prélèvements sociaux (Instr. 28 déc. 2007, BOI 5 I-4-07), peut se comprendre. La faveur de l’assimilation doit se mériter. Elle récompense en quelque sorte le risque financier pris par le souscripteur. Aussi, celui qui investit dans son contrat multi supports comme il le ferait en souscrivant un contrat euro, ne peut pas se prévaloir de cette mesure de clémence.
Mais qu’en est-il de celui qui, au contraire du précédent, entend en cours d’année prendre certains risques en transformant son ancien contrat en euro en contrat multi-supports ?
Les deux situations ne présentent qu’un seul facteur en commun : une partie de l’année, la totalité (ou l’essentiel) de l’épargne a été investie en support euro. Est-ce suffisant pour les traiter de la même façon ?
A priori, la réponse semble être négative, pour plusieurs raisons.

1) D’une part, les contrats transformés respectent par hypothèse, (au moins la première année) les règles d’allocation d’actifs posées par l’instruction fiscale. Celle-ci donnait en effet, à titre d’exemple à suivre, l’allocation que se sont engagées à respecter les compagnies d’assurances proposant la transformation des contrats (Comm. Fédération française des sociétés d’assurances, 16 déc. 2005, JCP N 2006, act. 112). Selon l’instruction fiscale en effet : À titre indicatif, il est rappelé que, sur le marché français, les contrats dont une part des primes versées est affectée à l’acquisition de droits exprimés en unités de compte [le reste étant exprimé en euros] sont actuellement placés en unités de compte en moyenne à hauteur de 20 % de l’épargne (Inst. Fisc. Préc., n° 34).
Les revenus du fonds en euros postérieurs à la transformation ne devraient donc pas être pris en compte dans le calcul du droit à restitution.
Il y a là une différence radicale avec les contrats « multisupports » stigmatisés par l’instruction fiscale qui ne respectent pas nécessairement une partie de l’année cette allocation (et le plus souvent ne la respectent pas du tout).

2) D’autre part, prendre en compte les revenus du contrat avant sa transformation revient à méconnaître les effets de celle-ci. En effet, en transformant le contrat, le souscripteur remet partiellement en cause l’idée même de l’inscription en compte des revenus puisqu’une partie de ceux-ci, non déterminables, est transformée, par incitation législative, en unité de compte et change donc de nature. Les prendre intégralement en considération est donc une négation de la transformation opérée.
L’instruction fiscale du 26 août 2008 peut être invoquée au soutien de cette thèse puisqu’elle envisage une situation proche, celle d’un arbitrage sur un contrat 100 % euros :

Un contribuable souscrit en 2004 un contrat d’assurance-vie dit « multisupports » sur lequel il verse une prime nette de frais de 1 000 000 €, placée en totalité sur un support eurogaranti.
En juin 2006, le contribuable effectue un arbitrage sur son contrat (valeur de rachat : 1 100 000 €) en transférant 220 000 € du support eurogaranti sur des unités de compte. Si ce contribuable dépose en 2008 une demande de restitution, les produits du fonds en euro-inscrits en compte au cours de l’année 2006 ne seront pas retenus pour la détermination de ce droit (seuls les produits attachés aux rachats effectués, le cas échéant, en 2006 sur ledit contrat doivent alors être pris en compte).
Aussi, sauf l’hypothèse d’une transformation très tardive, l’assimilation entre ces deux situations est techniquement douteuse. Il ne semble pas possible de prendre en compte la totalité des revenus du contrat acquis avant la transformation, puisque l’opération transforme ceux-ci pour partie en unités de compte.
Telle n’est pas malheureusement la position de l’administration fiscale .
Pour celle-ci (Rescrit n° 2009/51 (RC) du 15 septembre 2009):
L’année de la transformation d’un bon ou contrat exprimé en euros en un bon ou contrat « multisupport » en application de l’article 1er de la loi pour la confiance et la modernisation de l’économie du 26 juillet 2005 (« dispositif Fourgous »), il convient de distinguer deux périodes :

- pour la période de l’année précédant la date de la transformation (période pendant laquelle le contrat était encore exprimé en euros), les revenus réalisés et pris en compte pour le calcul du bouclier s’entendent des intérêts de l’année crédités en compte au jour de la transformation ;

- pour la période de l’année suivant la date de la transformation en un bon ou contrat « multisupport », il convient en principe de ne prendre en compte les revenus réalisés qu’à la date du rachat ou du dénouement du contrat, sous réserve que le contrat ait été effectivement investi à la fois en euros et en unités de compte (n° 52 de l’instruction administrative du 15 décembre 2006, publiée au Bulletin officiel des impôts (BOI) sous la référence 13 A-1-06).

….Par conséquent,
lorsque la transformation d’un bon ou contrat exprimé en euros en un bon ou contrat« multisupport » dans le cadre de la mesure dite « Fourgous » a lieu au cours du second semestre d’une année, les intérêts inscrits sur le fonds en euros au titre de la seconde période doivent, comme ceux de la première période, être considérés comme réalisés pour la détermination du droit à restitution, dès lors qu’ils ne se rapportent pas à un contrat « multisupport » la majeure partie de l’année considérée.

La position de l’administration fiscale tient en deux principes simples, mais aussi contestables l’un que l’autre :

1) Au regard du droit à restitution, il convient d’analyser séparément les périodes antérieures et postérieures à la transformation. Les revenus avant la transformation sont considérés comme définitivement acquis et pris en compte au titre du bouclier fiscal.

2) En cas de transformation au cours du second semestre de l’année, le revenu retiré du fonds en euros d’un tel contrat est également pris en compte pour la détermination du droit à restitution.

La position de l’administration fiscale est non seulement techniquement très contestable sur les deux points, mais elle est de surcroit très déroutante.

I – Prise en compte de deux périodes distinctes

D’abord, la distinction entre les deux périodes semble contraire à la technique même de la transformation. Elle ne paraît pas conforme au principe posé par la loi du 25 juillet 2005. En effet, cette distinction entre les deux périodes n’a de sens qu’en considérant que la transformation conduit à la résiliation du contrat initial et à la conclusion d’un nouveau contrat. Exact sur le plan civil, le principe est fiscalement faux. En effet, selon l’article 1er de la loi n° 2005-842 du 25 juillet 2005 , la transformation d’un contrat d’assurance-vie ou d’un bon ou contrat de capitalisation en euros en un bon ou contrat dont une part ou l’intégralité des primes versées est affectée à l’acquisition de droits exprimés en unités n’entraîne pas les conséquences fiscales d’un dénouement.
Par conséquent, l’analyse de l’administration est ici contra legem : fiscalement, le contrat transformé doit être apprécié sur l’année entière sans distinguer entre les deux périodes comme elle le fait. Pour l’application du droit à restitution, le contrat ne peut être apprécié pour une partie du temps contrat en euros et pour une autre contrat multi-supports.
Il doit être considéré comme un multi-supports transformé, ce que signifie que l’administration doit prendre en compte le réinvestissement par le souscripteur d’une partie de ses revenus antérieurs à la transformation en unités de compte.
La position de l’administration fiscale va incontestablement à contre courant non seulement de la lettre de l’article 1er de la loi mais aussi de l’intention du législateur qui est de favoriser la transformation des contrats en euros en contrats multi-supports. C’est en effet une curieuse manière de récompenser le souscripteur qui a accepté l’éventualité d’une perte en le traitant ici, contrairement à ses prévisions, exactement comme celui qui a refusé de prendre ce risque.
Au fond, le contrat transformé doit être considéré comme un contrat multi-supports qui, à l’origine 100 % euros, a été arbitré au profit d’une allocation d’actif conforme aux principes posés par l’administration fiscale.
La question essentielle est alors celle de savoir si cette transformation n’est pas trop tardive.

II Analyse contestable de la notion de majeure partie de l’année

L’interprétation par l’administration fiscale de son critère temporel est très discutable. Le rescrit livre en effet de la notion de majeure partie de l’année une lecture très particulière, puisque celle-ci est envisagée comme une durée d’au moins six mois : 50, 1% constitue donc la majeure partie d’un tout…
Rappelons que l’administration fiscale dans son instruction d’août 2008 illustrait cette notion par un arbitrage d’un contrat 100 % euros réalisé en décembre de l’année…Cet exemple n’avait rien d’anodin. Il y avait dans l’instruction fiscale une sorte de symétrie entre le temps (la majeure partie) et l’importance de l’investissement dans le fond euros (exclusivement ou quasi exclusivement) qui avait le mérite d’éclairer la position de l’administration fiscale. Seuls étaient exclus de l’assimilation les contrats pour lesquels le caractère multi-supports apparaissait comme virtuel.
Cette analyse était parfaitement logique au regard de la notion même de multi-supports: dans ce cas extrême en effet, le souscripteur ne supporte effectivement aucun risque de perte, il n’y a aucune raison alors de neutraliser fiscalement les revenus du fonds euros qui ne peuvent être compensés par une perte sur les unités de compte égale ou supérieure.
Cette saine grille de lecture disparaît.
A la lecture du rescrit, peut donc être pris en compte un revenu purement virtuel, puisque le souscripteur au cours du second semestre a pu subir sur les 20 % d’allocation d’actifs une perte largement supérieure au gain de son fonds euros.
Intellectuellement contestable, cette position est de plus pratiquement injustifiable : en effet, son application est de nature à conduire à des situations difficiles à expliquer. Ainsi le souscripteur qui aura transformé son contrat le 28 juin de l’année en respectant l’allocation d’actifs minimal en unités de comptes n’aura à prendre en compte aucun revenu du contrat postérieur à la transformation pour le calcul du bouclier fiscal à la différence de que celui qui, plus offensif, transforme, cinq jours plus tard, son contrat avec une allocation plus dynamique (50 % en unités de compte par exemple).
L’explication sera difficile à apporter à l’investisseur…

La position de l’administration fiscale est donc très contestable. Fort heureusement, elle en atténue quelque peu la rigueur en posant que : Par la suite, lors du rachat partiel ou du dénouement du contrat, il conviendra de prendre en compte les revenus réalisés pour leur montant soumis aux contributions et prélèvements sociaux lors de ce rachat ou du dénouement (pour plus de précisions sur l’assiette soumise aux contributions et prélèvements sociaux, voir le BOI 5 I-4-05), diminué de la part des revenus déjà pris en compte pour le calcul du bouclier à la date de leur inscription au contrat.

La règle posée est ici est favorable au souscripteur puisque en cas de perte future ayant effacé une partie des gains antérieurs, le redevable pourra diminuer de l’assiette taxable les revenus théoriques de son contrat.
Elle reprend le principe formulé par l’instruction fiscale du 26 août 2008 en matière d’arbitrage : Dans l’hypothèse où, préalablement aux arbitrages opérés par le contribuable entre les différents supports de placement ou aux versements effectués sur ces mêmes supports, ces plans, bons ou contrats étaient de nature autre qu’en unités de compte (plans, bons ou contrats dit « multi-supports » dans lequel l’épargne est exclusivement ou quasi-exclusivement investie sur le fonds en euros pendant la majeure partie de l’année), la part des revenus pris en compte à la date de leur inscription en compte pour la détermination du droit à restitution doit alors être retranchée du montant total des revenus réalisés lors d’un rachat partiel ou du dénouement (Inst. fisc. préc. N°38).

Pour conclure :

Sans doute la positon de l’administration fiscale est contraire à la fois à sa propre doctrine et plus grave encore aux dispositions légales en matière de transformation.

A la question posée, la réponse apportée aurait du être la suivante :

1) Pour l’application du droit à restitution, le contrat transformé doit être considéré comme un contrat multi-supports pour toute l’année considérée.

2) La majeure partie de l’année, le contrat respecte l’allocation d’actifs envisagée par la loi (sauf transformation très tardive).

3) Les revenus du contrat transformé ne sont donc pas, sauf transformation très tardive (en décembre de l’année par exemple), à prendre en compte pour la mise en œuvre des dispositions de l’article 1649 0-A du CGI.

Michel Leroy