La clause de tontine est une technique d’acquisition en commun de biens qui peut constituer une alternative aux libéralités.
En pratique, la clause de tontine est essentiellement utilisée pour l’acquisition en commun de biens, immobiliers le plus souvent, en particulier par des concubins ou des époux mariés sous le régime de la séparation de biens. Techniquement, la tontine prend la forme d’une clause selon laquelle les acquéreurs conviennent que le ou les biens, objet de la tontine, seront réputés acquis par le survivant d’entre eux dès le jour de l’acquisition, le ou les prémourants étant rétroactivement censés n’avoir jamais été propriétaires.

Avant le décès du premier d’entre elles, la clause confère aux parties des droits conditionnels, ce qui exclut l’application des règles de l’indivision. Il en résulte entre autres que le bien est insaisissable par le créancier d’une partie à l’acte. En effet, le droit de gage général des créanciers ne peut s’exercer que sur les biens dont le débiteur est propriétaire. Tant que la condition suspensive de survie n’est pas réalisée, le débiteur n’est pas titulaire d’un droit privatif de propriété sur le bien, objet de la tontine, à la date de délivrance du commandement aux fins de saisie (Cass. 2ème civ, 18 nov.1997, Bull. I, n° 315). Naturellement cet effet sera remis en cause si la stipulation témoigne d’une intention frauduleuse (si la clause d’accroissement est, en principe, licite dans les rapports existants entre associés, elle ne peut avoir pour effet de permettre une fraude aux droits des créanciers de l’un d’entre eux : CA Paris, 10 sept. 1993,  JCP E 1994, II, 584, note Dumortier.)

Au décès du prémourant, le bien réputé acquis dès l’origine par le survivant échappe aux règles de la dévolution légale. Le pacte tontinier présente donc un intérêt civil indéniable pour le survivant.
Sur le plan fiscal,en revanche, la clause est considérée comme une transmission au survivant de la part du prédécédé, soumise, sauf exceptions, aux droits de mutation à titre gratuit.
En effet, selon l’article 754-A du Code général des impôts, Les biens recueillis en vertu d’une clause insérée dans un contrat d’acquisition en commun selon laquelle la part du ou des premiers décédés reviendra aux survivants de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l’accroissement.
Cette disposition ne s’applique pas à l’habitation principale commune à deux acquéreurs lorsque celle-ci a une valeur globale inférieure à 76 000 euros.
Lorsque les droits de mutation sont dus, ceux-ci sont liquidés au tarif en vigueur au jour du décès en fonction du lien de parenté entre les parties au pacte.

Pour éviter l’application de ce texte, la pratique de l’insertion d’une clause de tontine dans les statuts d’une société s’est développée (G. Baffoy, L’usage de la tontine en droit des sociétés : JCP N 2003, n° 2, 1029). En effet, les dispositions de l’article 754 A du CGI ne s’appliquent qu’aux stipulations insérées dans un acte d’acquisition. Or, l’acte de société ne peut être analysé comme un acte d’acquisition, de sorte que le bénéficiaire de la clause n’est tenu en principe qu’au règlement du droit proportionnel de l’article 726 du CGI.
Une réponse ministérielle est en ce sens (Rép. min. n° 12029 (Ruffenacht) : JOAN Q 8 sept. 1979, selon laquelle l’administration fiscale ne peut réclamer aux héritiers le paiement de droits de succession.)

Naturellement, la technique qui soulève un certain nombre de difficultés, en particulier de comptabilité entre la tontine et la technique sociétaire, ne produit d’effet que la mesure où l’aléa existe réellement. En la matière,  il est souhaitable à la fois de respecter une certaine égalité dans les apports des différents associés de la société tontinière, et de tenir compte de la différence d’âge entre les parties au pacte. Ainsi l’opération ne présente aucun aléa lorsqu’un seul associé a financé l’acquisition et que son espérance de vie est brève. La Cour de cassation a rappelé récemment cette évidence (Cass. 1re civ., 10 mai 2007 : JurisData n° 2007-038791. Sur cet arrêt, J.-P.Garçon, En l’absence d’aléa, une SCI tontinière dissimule une libéralité éventuellement réductible, JCP, N, 2007, n° 28, 1215.). Pour la Cour de cassation, lorsqu’un associé a financé seul le capital…. de la société civile, et qu’en raison de son état de santé à l’époque de la constitution de la société et de la différence d’âge qui existait entre les associés, il était probable qu’il décède avant l’autre associé,l’opération litigieuse, qui ne présentait aucun aléa, constitue une libéralité.

Cependant, il ne faut pas croire que toute différence d’âge ou de participation financière condamnent ce montage : celui-ci est utilisé non seulement dans les relations de concubinagemais aussi dans les transmissions ascendant/descendants où par essence, la différence d’âge existe.
Ainsi, la cour d’appel de Chambéry a validé le montage réalisé par un ascendant qui avait constitué avec ses quatre enfants deux SCI tontinières auxquelles il a fait apport de deux immeubles, évalués respectivement 5 089 800 F et 2 041 000 F, les enfants s’étant quant à eux contentés d’apporter chacun en numéraire300et500Fàchacune des sociétés.Le père détenait donc dans la première SCI 50 898 parts,chaque enfant ayant 3 parts de 100 F. Dans la seconde société, le père recevait 20 410 parts et chacun des enfants cinq parts.
Dans un autre arrêt des parents,âgés respectivement de 76 ans et 77ans,et leurs trois enfants avaient constitué une SCI à laquelle furent apportés un immeuble appartenant en propre au mari (4 319 000 F), des immeubles appartenant à la communauté (4 442 000 F) et des apports en numéraire des enfants pour un montant de 1 000 F chacun.
Une clause de tontine classique était stipulée dans les statuts. Le montage fut également validé par la Cour d’appel.
En l’espèce, dans ces deux affaires, la différence de patrimoine apporté était considérable, trop peut-être. Le caractère aléatoire du contrat ne suppose pas nécessairement des apports égalitaires, mais ces apports doivent avoir une certaine consistance, pour respecter le risque de perte et la chance de gain, caractéristique, sauf exception, de l’aléa.

michel leroy