L’usufruitier de parts sociales qui décide d’affecter au compte de résultat les bénéfices de l’année, lesquels sont par la suite distribués en partie, réalise-t-il au  profit des nu-propriétaires une donation indirecte taxable ?

Pour la Cour de cassation, la réponse à cette question est négative (Cass. Com. 31 mars 2009, n°  08-14053 ).

Le capital social d’une société holding familiale, est ainsi détenu :  Monsieur Bernard X… pour une part en pleine propriété et pour 34 868 parts en usufruit, Madame Madeleine X… pour une part en pleine propriété,  Monsieur Jacques X… pour 15 343 parts en pleine propriété et pour 11 632 parts en nue-propriété, Madame Dominique X… pour 1 707 parts en pleine propriété et pour 11 618 parts en nue-propriété,  Madame Françoise X… pour 1 707 parts en pleine propriété et pour 11 618 parts en nue-propriété.
Les associés  décident d’affecter à un compte de réserve facultative la totalité du bénéfice de l’exercice clos et  le même jour, lors d’une assemblée générale extraordinaire, procèdent à une distribution d’une partie des réserves.
Pour l’administration fiscale, en votant la mise en réserve des bénéfices puis leur distribution, monsieur Bernard X. avait effectué une donation indirecte au profit de ses enfants nu-propriétaires.
Tel n’est pas l’avis de la Cour de cassation : les bénéfices réalisés par une société ne participent de la nature des fruits que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels n’ont pas d’existence juridique avant l’approbation des comptes de l’exercice par l’assemblée générale, la constatation par celle-ci de l’existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé ; il s’ensuit qu’avant cette attribution, l’usufruitier des parts sociales n’a pas de droit sur les bénéfices et qu’en participant à l’assemblée générale qui décide de les affecter à un compte de réserve, il ne consent aucune donation au nu-propriétaire .

Notons d’abord que l’arrêt de la chambre commerciale réaffirme deux solutions guère discutables.

1) Il est acquis aujourd’hui que  les associés n’ont de droits sur les bénéfices qu’à partir du jour de la décision de l’assemblée générale de les distribuer sous forme de  dividendes (exemple, Cass. Com. 23 oct. 1990, Bull. IV, n° 163). Jusqu’à cette date, il n’y a pas de dividendes mais des résultats appartenant à la société.

2) Il est également certain  que les dividendes sont juridiquement  des fruits malgré leur absence de périodicité et de fixité (en ce sens, déjà Cass. com., 23 octobre 1984, Bull. civ. IV, no 281 ; RTD civ. 1986, p. 165, obs. J. Patarin ; Rev. sociétés 1986, p. 97, note J.-J. Daigre ; Cass. com., 5 octobre 1999, Defrénois 2000, art. 37090, p. 40, obs. P. Le Cannu ; D. 1999, Act. jur. p. 69, obs. M. B. ; Bull. Joly Sociétés 1999, p. 1105, note A. Couret ; JCP éd. E 2000, p. 29, obs. R. Besnard-Goudet ; adde chron. T. Bonneau, Dr. sociétés 2000, chron. no 1 ; Cass. com., 5 décembre 2000, Bull. Joly Sociétés 2001, p. 883, obs. P. Scholer ; Dr. sociétés 2001, comm. no 45, obs. F.-X. Lucas.)

L’arrêt principal  de l’arrêt est de revenir une nouvelle fois (V. précédemment Cass Com, 10 février 2009, n° 07-21806) sur la pratique de l’affectation par l’usufruitier des bénéfices au compte de réserve et le risque de qualification de l’opération en donation indirecte. Pour la Cour de cassation, en participant à l’assemblée générale qui décide de les affecter à un compte de réserve, l’usufruitier ne consent aucune donation aux nu-propriétaires .

Ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation rejette, dans cette hypothèse, la qualification de donation. A juste titre a priori :   la décision  de l’usufruitier d’affecter au compte de réserves tout ou partie des bénéfices ne peut pas constituer une donation, faute de dépouillement irrévocable car l’assemblée générale ordinaire peut toujours décider  par la suite la distribution sous forme de dividendes  (donc de fruits) des sommes  inscrites temporairement au bilan de la société dans le compte de  réserve.

C’est ce qu’avait très justement jugé la Cour de cassation, le 10 février 2009, dans une affaire remarquée : l’usufruitier des parts sociales n’a pas de droit sur les bénéfices et… en participant à l’assemblée générale qui décide de les affecter à un compte de réserve, il ne consent aucune donation au nu-propriétaire.
Cependant, l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du 31 mars 2009 est un peu particulière :  la décision d’affecter au compte de réserve la totalité du bénéfice a précédé de quelques heures la décision (votée par une autre assemblée mais par les mêmes associés) de distribuer une fraction de ces réserves. Or, la distribution des réserves  ne  profite pas à l’usufruitier (selon la thèse de la doctrine majoritaire qui peut être contesté). En effet, « les réserves ne sont pas des fruits transformés en capitaux, ce sont des capitaux directement constitués » (A. Colomer, Régimes matrimoniaux, Litec, 9e éd. 1998, n° 682. ). En l’espèce, le 18 juin 1999, les associés décident d’affecter en réserve facultative la totalité du bénéfice de l’exercice clos le 31 décembre 1998, soit la somme de 1 412 872 francs, puis lors d’une assemblée générale réunie extraordinairement, décidé de procéder à une distribution d’une partie des réserves à hauteur de 1 000 000 francs, puis le 23 juin 2000, les associés de la société  ont, lors de l’assemblée générale ordinaire annuelle, décidé d’affecter en réserve facultative la totalité du bénéfice de l’exercice clos le 31 décembre 1999, soit la somme de 4 185 612 francs, puis, lors d’une assemblée générale réunie extraordinairement, décidé de procéder à une distribution d’une partie des réserves à hauteur de la somme de 1 000 000 francs.

En d’autres termes, si la décision d’affecter au compte de réserve tous les bénéfices ne s’analyse pas en principe comme une donation indirecte, le fait qu’immédiatement après, ait été décidé leur distribution partielle, qui profite  aux nu-propriétaires, ne témoigne-t-il de l’irrévocabilité du dépouillement, voulu par l’usufruitier lors de son vote à l’assemblée générale ordinaire et accepté par les nus-propriétaires par leur participation à l’assemblée générale extraordinaire, et donc de l’existence d’une telle donation  ?

Il en irait différemment si Bernard X en qualité d’associé s’était opposé lors de cette dernière assemblée à une telle distribution, mais ce n’était pas le cas en l’espèce. Bien au contraire, l’usufruitier ne pouvait pas ignorer au moment de son vote que la répartition des réserves était à l’ordre du jour de la seconde assemblée . C’est donc en perspective de cette décision  qu’il a décidé cette affectation.

Michel Leroy